2021年7月7日
零工经济从业者法律身份的界定攸关劳动者权益保护、新兴经济发展和社会公平正义的实现。2020年5月，习近平总书记强调新就业形态“要顺势而为”“把法律短板及时补齐”。2021年全国两会期间，全国政协总工会界别全体委员提交了《关于加强对新就业形态劳动者权益保障的提案》，呼吁立法机关尽快完善相关法律制度，结束新业态从业者身份模糊的尴尬局面。民建中央提交了《关于完善“新就业形态”劳动者法律和社会保障制度的提案》，建议制定《新业态劳动用工管理条例》，并修订现行的相关法律法规。这些提议得到了有效回应，“十四五”规划和《2021年国务院政府工作报告》皆明确表达了加强对新就业形态法律规范的立场。作为国家治理能力现代化的重要组成部分，以中国之治突破瓶颈，用系统化的法律解决方案补齐法律短板，将有利于构建适应零工经济蓬勃发展和保障零工经济从业者劳动权益平衡发展的中国治理模式。
一、核心理念：保护劳动者权益与发展新产业新业态的平衡
零工经济从业者法律身份的定性最终要实现的目标是零工经济从业者保护与经济发展的平衡。平台企业的发展代表了效率价值，零工经济从业者保护则代表了公平价值，二者的冲突与平衡是效率与公平价值矛盾体在零工经济时代的具体化。片面强调劳动者权益保护而忽视新兴经济发展和一味地以经济发展为名牺牲劳动者权益，均是应对挑战的极端选择，而兼顾公平与效率，则注定是解决问题的必由之路。
零工经济的利益相关者不局限于企业和个人，还包括公众、国家等等。零工经济使公众获得了生产生活的便利，国家则通过零工经济促进了灵活就业，降低了失业率，发展了经济，并维护了社会稳定。因此，零工经济立法必须以全面兼顾众多利益相关者的平衡、公平与效率的平衡为出发点。从现实的经验来看，无论是我国既有的法律政策尝试，还是司法实践探索，抑或是比较法上来自各国的启示，对零工经济从业问题的处理在根本策略上均指向平衡原则。《2021年国务院政府工作报告》中，对新就业形态立场的官方表述是“支持和规范发展”，“支持”与“规范”并重清晰表达了平衡思想，这种平衡思想也明确体现在“十四五”规划中。而《浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》则更加直白地规定了“双维护”原则：“统筹处理好促进新业态经济发展和维护新业态从业人员利益两者之间的关系，既要维护新业态企业依法享有经营管理的自主权，又要维护广大新业态从业人员的合法权益。”
二、基础架构：多方参与下的多层规范和治理
零工经济从业者法律身份定性之困，决定了其法律规范和保护更倾向于构建一个多元化、多层次并相互协同的有机规范体系，包括立法、制定部门及地方性的法规规章和政策性文件、行业协会制定的行业准则、工会与用人单位协商订立的集体合同，以及能动司法等方方面面。
（一）立法。在针对零工经济的规范体系架构中，立法处于最顶层，且具有权威性最高、稳定性最强的特点，有利于零工经济长久健康发展。在立法模式上，制定专门针对零工经济从业的特别法，对零工经济中从业者与平台企业的权利义务关系作全面细致的规定是最优选择，同时也可考虑在修改《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《工会法》等法律时加入零工经济相关的特别规定等。对于那些确实无法通过修法解决的零工经济从业者就业问题，可考虑制定全新的法律。
（二）政策。政策不能作为法院裁判的依据，但其优势也十分明显，国家可以根据零工经济现实发展中出现的新问题，迅速及时地制定相应政策文件，以弥补立法不足的漏洞。近几年我国出台了不少有关零工经济发展规范问题的政策，如《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）、《国务院关于进一步做好稳就业工作的意见》（国发〔2019〕28号）、《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号）等，表明了国家对于零工经济从业者定性与保护的基本立场，对实践起到很好的引导作用，也为立法指明了方向、奠定了基础。
（三）行业自律。2019年《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）提出，“鼓励行业协会商会等社会组织出台行业服务规范和自律公约”。平台企业作为零工经济的基本单位，既是重要的利益相关者，也是零工经济有效治理的重要参与者。行业自律的具体方式灵活多样，包括制定行业准则和具有示范意义的就业合同范本，对就业者的权益保护问题作出安排。行业自律性规范具有软法性质，虽不如国家立法机关制定的法律权威，但也具有一定的规范价值，且具有量身定制的个性化规范的优势。当前，零工经济的产业界联合正在发展中。2019年，世界共享经济协会在荷兰成立，这一全球性非赢利组织致力于推动全球商界的资源共享、互联互通，澳大利亚前总理陆克文担任主席。2019年10月，中国共享经济发展委员会成立，是中国中小企业协会的重要分支机构。
（四）工会和集体协商。作为劳动者自我保护的团体组织，工会发挥着举足轻重的作用。从世界范围来看，将零工经济从业者纳入工会保护范围，肯定其参加工会的会员资格正成为一个趋势。2015年12月，美国西雅图市议会颁布了一项法令，赋予网约车司机参加工会和集体谈判的权利，根据美国联邦私营部门劳工法，这原本是雇员才享有的权利。目前我国已有一些地方组建了零工经济从业者工会，如2018年1月，上海成立了普陀区网约送餐行业工会联合会，这是全国首家网约送餐行业工会；2018年10月30日，石家庄市成立了全国首家市级网约送餐员行业工会；2019年3月，四川省成立了网约车司机联合工会。与此同时，工会作为零工经济从业者利益的代表，最了解零工经济从业者的疾苦和诉求，集体协商有助于对具体行业零工经济从业者权益的个性化保护，这是相比于一般化劳动立法的优势。2019年，安徽省蚌埠市网约送餐行业工会联合会与该市万捷、儒鑫、锐研等3家公司签订了网络送餐行业集体合同，涉及该市800多名送餐骑手。这是开展零工从业集体协商的有益尝试，集体协商的层次越高，所形成的集体合同的软法效力就越强。
（五）法院能动司法。除了制定规范，适用规范也是零工经济从业者定性与保护的重要环节。现行法中虽然鲜有针对零工经济从业的特别规定，在新的立法出台前，挖掘既有法的潜能，在司法实践中予以灵活适用，是解决零工就业问题的务实选择。事实上，这也是目前我国不得已而实际采取的做法，部分法院将弹性司法与适时立法有机结合起来，将零工经济从业纳入既有法律调整的框架。
三、进路探索：零工经济从业者的身份分层与多元保护
解决零工经济从业者定性之困的目的不在于彻底统一身份，而是结束身份不明的状态和避免错误分类。从我国现行的法律规范、政策导向和审判实践的经验来看，主导性的立场是对零工经济从业者身份采取分而治之的方法，将符合不同要素特征的零工经济从业者分别归入不同的身份类别，并提供与之身份相适应的权益保护。
（一）劳动者范围的扩张。从属性作为甄别劳动给付社会关系性质的根本标准被沿用至今，在零工就业纠纷的解决中被我国法院广泛采纳。当前，围绕劳动所发生的社会关系与过去大不相同，不过资强劳弱的根本格局没有改变。在传统的就业形态下，单纯依靠工资、工时、工作场所等直观的标准就可以轻松地认定从属性的有无。但在网络平台经济场景下，从属性则有着新的时代特征，已经由传统的工厂式管理向信息依赖、经济依赖和实质控制的新形态转移。如在李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议案中，法院对骑手工作的灵活性自主性特征进行了开明的解读：其一，虽然李相国可以自主决定是否接单，但只要其注册成为闪送员并决定以此谋生，则必须通过完成一定的工作量来挣取维持生活所需之收入。看似李相国拥有是否选择接单的自主权，但从其整体工作来看其并无更多的选择自主权。其二，李相国可以决定自己的工作时间，但其每日基本工作10小时左右，每周平均收入1,400元左右。若要保持这样的收入水平，其对工作时间、工作量则无过宽的选择自主权。且灵活安排工作时间的特点本身并不排斥劳动关系的存在，劳动法上有各种灵活工时制度。其三，关于劳动工具自备，法院认为在互联网经济下的新用工模式中，交通工具并不是主要的生产资料，由平台企业通过互联网技术所掌握的信息才是更为重要的生产资料，并借此控制权在与李相国的用工关系中处于强势支配地位。作为个案，反映了一种认知：零工经济从业者只要其在根本上仰赖为某一平台企业劳动和从其获得大部分报酬而生存，并受其实际控制，即认定劳动关系的成立。
（二）零工经济从业中的非典型劳动关系。劳动关系可分为典型劳动关系和非典型劳动关系。零工经济从业的突出特点之一就是允许兼职，同一就业者可以同时为多家平台企业提供零工劳动，这一点与非全日制用工十分契合。在司法实践中部分零工经济从业被法院以非全日制用工定性，例如在李存银与北京永和大王餐饮有限公司等劳动争议案中，李存银担任“永和大王”的送餐骑手，但李存银还与其他单位签订了全职劳动合同，法院最终认定李存银与“永和大王”之间成立的是非全日制劳动关系。也有以劳务派遣关系定性的零工就业纠纷案件，被一些地方政策性文件采纳。现行的《劳动合同法》创设非典型劳动关系，是因应全球劳动弹性化发展趋势的产物，但目前无法满足现实发展的需要。很多零工劳动与非全日制用工难以完美对接，也不符合劳务派遣的构成条件。从立法论角度，根据零工经济的新特点，创设新的劳资关系，或是破解零工经济从业定性难题之蹊径。
（三）创设第三类劳动者。零工经济劳动者保护与新兴经济发展，反映的利益与价值均是正当而不可偏废的，这就注定了解决问题的方向只能是在二者之间作出平衡。从司法的社会效果来看，若将零工经济从业定性为劳动关系无疑对从业者提供了最大程度的保护，但是由此增加的成本负担对尚处于成长期的零工经济或许是毁灭性打击。若定性为民事关系，显然是平台企业最期盼的结果，不过这意味着就业者无法享受任何针对劳动者的特别保护。现实的状况是平台就业常常兼具有劳动关系和民事关系的一些特征，具有杂糅性特质，因此无论将其归入哪一类都显得牵强。在劳动者和民事自雇者之间创设第三类主体，并将零工经济从业者纳入其中，是富有希望的解困路径。事实上，关于劳动者中间范畴的概念和制度早就存在，如德国的类雇、意大利的准从属性劳动者、加拿大的依赖性承包工等。这些国家的第三类劳动者范畴，所使用的概念表述不尽相同，但有一些共性，其劳动兼具有自治性和一定的依赖性，参照雇员获得倾斜性但有差别的保护，这些保护所塑造的身份强于纯民事主体但是弱于典型劳动关系下的劳动者。通过第三类劳动者身份的创设，各国旨在消除劳动者保护的灰色地带，对于解决当下平台就业者身份认定的难题具有独特的价值，也为我国提供了有益经验。
（四）对零工经济从业者的扩张保护。与劳动关系绑定的劳动保护模式根深蒂固，事实上前述三条保护路径，正是通过与劳动关系拉近联系而实现对零工经济从业者的保护目标。从法律改革的力度而言，更为大胆的、彻底性的改革方案是将保护与劳动关系松绑，打破全有全无保护模式的桎梏，为所有的就业者，包括零工经济从业者提供普遍的劳动保护。事实上，与劳动关系松绑的普遍保护模式正在成为比较法上的发展趋势，欧盟是一个典型的范例。如2017年发布的《欧洲社会权利支柱》（the European Pillar of Social Rights）较清晰地反映了淡化劳动关系、对就业者给予普遍保护思想。在我国，劳动和社会保障与劳动关系的分离也已在某些领域——特别是社会保险领域初露端倪。如《中华人民共和国社会保险法》第10条第2款规定“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”据此，不存在劳动关系的灵活就业人员也可以参加养老保险。包括2021年1月，广东省人力资源和社会保障厅、省财政厅、省税务局出台了《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》（2021年4月1日起实施）等地方规定均表明，劳动社会保障与劳动关系可以适度分离。尽管我国劳动权益保护与劳动关系的松绑还只是刚刚起步，只存在于较小的局部范围，但在零工经济冲击之下，对包括自雇者在内所有零工经济从业者给予普遍保护或将是大势所趋。
结语：“大河有水小河满，小河无水大河干”，零工经济从业者和平台企业之间的关系如此描述再恰当不过，矛盾不可调和但相得益彰更是发展之势。在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下，国家和社会治理能力现代化进程加快，整合多方主体的力量，协调运用多元政策法律工具，采取分而治之的多元化策略，兼顾公平与效率，中国之治模式必将领跑世界，相信保护零工经济从业者权益与促进零工经济蓬勃发展，也将朝着良性互动的方向实现共赢。